El derecho y la economía reconocen los costos ¿y la Sundde?

La Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (Sundde) publicó un comunicado con fecha 10 de abril de 2018 recordando la vigencia de la Providencia Administrativa No.70/2015 mediante la cual se regulan las modalidades para la determinación, fijación y marcaje de precios en todo el territorio nacional; asomando especialmente la responsabilidad solidaria con carácter penal que tendrían las personas naturales que laboren en empresas que hayan sido encontradas culpables de haber violado la Providencia y la Ley Orgánica de Precios Justos.

Este comunicado aparece en una coyuntura y un entorno en el cual resulta evidente, público y notorio el fracaso de los controles -incluyendo el cambiario- muy especialmente el de precios, en medio de una hiperinflación que no encuentra sino acciones públicas, enunciativas y amenazantes de este tenor que no actúan sobre las causas. El problema radica en que en la medida que estas amenazas y su enforcement resultasen creíbles en un entorno hiperinflacionario -incluyendo hiperinflación de costos-, podría generarse pinzamiento de márgenes, haciendo inviable muchas actividades económicas y exacerbando los problemas de desabastecimiento. Se continúa con la omisión en algunos casos y con los errores en otros, en lo que a materia de políticas públicas, económicas y regulatorias se refiere.

El derecho y la economía reconocen a los costos económicos como parte fundamental de los esquemas de incentivos y por ende de la toma de decisiones de los agentes económicos, así como un elemento importante a ser considerado en cualquier esfuerzo de aplicar e impartir justicia.

Por ejemplo, en el caso de la Economía como ciencia, los costos económicos, dentro de ellos el costo de oportunidad, se reconocen como elementos cruciales para la toma decisiones, especialmente a futuro, así como para lograr una asignación eficiente de los recursos no sólo en actividades económicas alternativas y excluyentes entre sí, sino igualmente su uso eficiente socialmente hablando. Lo mismo aplica a los costos de reposición como costos evitables que a futuro tendría que enfrentar una empresa si pretende continuar con sus operaciones económicas, productivas y comerciales.

Más allá la teoría económica-regulatoria dentro de sus principios fundamentales reconoce la necesidad de satisfacer la restricción de participación del oferente, ni siquiera por este en sí mismo, sino por la necesidad de mantener operando al oferente si lo que se pretende es “garantizar” el acceso de los consumidores al bien en cuestión. Esta constituye la primera responsabilidad y/o restricción a la que se enfrenta un regulador o un estado benevolante que busque maximizar bienestar social y/o el excedente de los consumidores.

En el ámbito económico al menos un par de precisiones deben ser realizadas a la luz del caso venezolano.

La primera que ya asomáramos: puede resultar peor el remedio que la enfermedad, al pretender que toda la carga de la hiperinflación la soporten los oferentes. Tanto la actividad económica como los activos de las empresas se estarían desnaturalizando si las operaciones en el tiempo no sólo no permitiesen reponer inventarios de los bienes de cambio y de los insumos que comercializa o utiliza la empresa en sus actividades de transformación y comercialización, sino que producto de sus operaciones la empresa se descapitalizaría y destruiría valor.

Los activos constituyen el conjunto de bienes y derechos a los cuales pudiera imputársele ingresos de periodos futuros. En hiperinflación imponer que estos activos, bienes y derechos de la empresa a lo largo del tiempo le implique ingresos inferiores en términos reales, terminará violentando la restricción de participación de la empresa regulada. Desconocer costos económicos como los costos de reposición o los costos de oportunidad desvirtúa la naturaleza de la empresa y toda actividad económica voluntaria generadora de bienestar, pinzaría los márgenes y descapitalizaría a las empresas.

La segunda, referida a la doctrina de la Sundde y la Providencia Administrativa 70/2015, las cuales establecen para el cálculo del margen de comercialización e indistintamente para el cálculo del margen de ganancia la fórmula del precio menos el costo unitario dividido por el costo unitario (P – C / C). Destaca por un lado que esta fórmula se aleja del Índice de Lerner que la teoría económica y regulatoria utiliza para el cálculo del poder de mercado, y por el otro sesga al sobrestimar valores dado su denominador menor comparado con el precio, mientras finalmente tiende a crear falsos positivos toda vez que aquel que reduzca sus costos unitarios quedará expuesto a ser sancionado por eficiente y por contribuir a expandir su producción -en el caso que resulten costos medios inferiores por economías de escala-.

Por otra parte, dentro de nuestro máximo referente y ordenamiento legal en Venezuela, existen principios sobre la proporcionalidad de las acciones públicas sobre los particulares y la imposibilidad que estas resulten confiscatorias, adicionalmente a la definición constitucional de un modelo económico de mercado con resguardo a las libertades económicas y a los derechos de propiedad privada.

Así las cosas y aunque parezca alejarse de la advertencia en cuestión que queremos hacer, el derecho, en su rama civil referente a la responsabilidad civil, llega a reconocer la importancia de estos derechos, conceptos y variables que inciden en la toma de decisiones para entrar en una actividad económica -sea esta entrar y mantenerse en un país desarrollando una actividad económica o entrar en la negociación y hasta la firma de un contrato- llegando a reconocer a los costos de oportunidad en el “extremo” de la responsabilidad civil precontractual.

Lo hace en el entendido que para proteger a la sociedad de actos oportunistas o lesivos contra acuerdos y resultados cooperativos en relaciones más allá del corto e inmediato plazo que generan riqueza y bienestar, y que de otra forma no se llevarían a cabo o se reduciría su número, se requiere proteger estos derechos y la confianza que permite la multiplicación de relaciones cooperativas generadoras de bienestar.

Al respecto lo dice muy claro el abogado Agustín Waisman profesor de la Universidad Torcuato Di Tella en su documento de trabajo titulado “El daño resarcible en supuestos de responsabilidad precontractual”: “Con el fin de favorecer la cooperación y el intercambio entre las personas, que de otra forma no se producirían, la ley protege la confianza que genera la conducta de las partes. Esa confianza tiene consecuencias económicas diversas; a saber, los gastos que realiza la parte que confía en la conducta de la otra (interés negativo), pero también las oportunidades comerciales que deja de lado a causa de esa conducta, y las expectativas que la conducta de su contraparte en cuestión genera”.

Si bien en el ámbito de la responsabilidad civil precontractual, Waisman critica cualquier criterio resarcitorio que solo pondere el interés negativo, entendiendo al “interés negativo, o interés de confianza, al daño sufrido por una de las partes por haber confiado en la celebración de un contrato y que se vio frustrado”, el abogado advierte respecto al error de limitar el alcance de la definición anterior única y restrictivamente a “la compensación por interés negativo como el deber dejar al contratante dañado en la misma situación en que estaría de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio frustrado”.

El “equivalente” a los “daños», en el caso que nos ocupa del desarrollo de actividades económicas en un país con hiperinflación y control de precios, pudiera corresponder a los costos y gastos incurridos para producir un bien. La simple estructura de costo histórica y unitaria, constituiría un criterio limitado para reconocer el desarrollo de una actividad económica y garantizar su continuidad.

Para el caso venezolano de controles de precios en un escenario hiperinflacionario, en extremis lo justo y necesario a reconocer resultarían ser los costos evitables -muy distintos a una estructura de costos unitaria e histórica- donde se incluyan costos de reposición, remuneración al capital y costos de oportunidad, lo contrario implicaría imposibilitar la reposición, optar por “opciones reales” de paralizar las operaciones o confiscar violando derechos.

* Economista UCV. Master in Competition and Market Regulation, BarcelonaGSE, Universidad Pompeu Fabra, Universidad Autónoma de Barcelona. Master en Economía Industrial, Universidad Carlos III de Madrid. Master en Economía y Derecho del Consumo, UCLM. Postgraduate Diploma in Economics for Competition Law, Kings College London, University of London.